Ekspert spår MT Højgaard vinderchancer i strid om milliardordre

Entreprenørerne MT Højgaard og Züblin kan meget vel gå hen og blive sejrherrerne, når der falder afgørelse i tvist om en millionkontrakt. Sådan lyder den foreløbige vurdering fra en af landets eksperter i udbudsret, Martin Stæhr, der er indehaver af udbudsjura.dk.

En ny EU-dom triller nemlig en afsikret håndgranat ind i hele klagesagen, som MT Højgaard og Züblin har startet mod Banedanmark: Måske skulle Banedanmark have afvist et tilbud helt fra begyndelsen.

Sagen omhandler en kontrakt på knap en mia. kr. på jernbanen København-Ringsted, som Banedanmark indgik med Per Aarsleff , selvom Aarsleff oprindeligt afgav sit tilbud sammen med Pihl & Søn i konsortiet JV Pihl-Aarsleff.

Pihl & Søn gik konkurs d. 26. august 2013, og d. 27. august afleverede konsortiet sit tilbud til Banedanmark på trods af konkursen.

MT Højgaard og Züblin, som også var gået sammen i et konsortium, har klaget til Klagenævnet for Udbud, fordi de mener, at det er ulovligt, at Banedanmark underskrev kontrakt med Aarsleff, når det ikke var Aarsleff, der var med i konkurrencen om projektet, men i stedet JV Pihl-Aarsleff. I jurasprog mener de to virksomheder, at Banedanmark har handlet i strid med det EU-retlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip.

Inden klagenævnet færdigbehandler og afsiger sin endelige afgørelse i sagen, har det modtaget et svar på et spørgsmål til EU-domstolen om, hvordan princippet skal fortolkes i forhold til en situation, hvor en virksomhed fortsætter alene, selv om virksomheden var blevet prækvalificeret (udvalgt til at afgive tilbud på projektet, red.) og afgav sit første tilbud sammen med en anden virksomhed. Svaret på det spørgsmål finder man i den netop afsagte EU-dom.

Det kan dog vise sig, at MT Højgaard og Züblin vinder klagesagen på noget helt andet end det, der er deres hovedpåstand, og det, som spørgsmålet til EU-domstolen handlede om. Martin Stæhr peger nemlig på, at EU-dommen også omtaler et helt andet aspekt af sagen i dommen.

»Det første tilbud, der blev afgivet, var underskrevet af Pihl & Søn samt Aarsleff. På det tidspunkt var der imidlertid afsagt konkursdekret over Pihl, og det vil sige, at Pihl reelt havde mistet retten til selv at forpligte virksomheden. Det er kun kuratoren, der har den ret,« forklarer Martin Stæhr og fortsætter:

»I dette tilfælde har man altså afgivet et tilbud, der ikke var underskrevet af kurator. Derfor siger EU-domstolen, at klagenævnet skal vurdere, om Banedanmark i virkeligheden skulle have afvist tilbuddet på den baggrund.«

Denne flig af sagskomplekset kan blive afgørende for MT Højgaard og Züblin.

»Det kan i sig selv lukke sagen. Hvis klagenævnet kommer frem til, at første tilbud ikke opfyldte betingelserne, så skulle Aarsleff allerede have været smidt ud på det grundlag. Jeg vurderer umiddelbart, at MT Højgaard og Züblin har gode vinderchancer på det punkt, men resultatet er ikke givet på forhånd,« siger Martin Stæhr.

Samme fortolkning af EU-dommen har Banedanmark ikke. Niels Sørensen, der er kontraktchef på København-Ringsted-projektet, vil ikke kommentere det konkrete aspekt med, at det første tilbud ikke indeholdt kurators underskrift.

»Sagen må gå sin gang fortsat, og så må vi se, hvad der sker,« siger Niels Sørensen.

Han mener, at EU-dommen er i Banedanmarks favør:

»Vi er foreløbigt tilfredse med dommen fra EU-domstolen, som vi mener støtter vores synspunkter, og så må vi se, om klagenævnet har samme opfattelse.«

Et afgørende element i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt Banedanmark måtte gå videre med Aarsleff trods Pihl & Søns konkurs, er, om Aarsleff har opnået konkurrencefordele til skade for de øvrige tilbudsgivere.

»Ifølge dommen er det ikke pr. definition sådan, at det ikke kan lade sig gøre, at en virksomhed kan fortsætte i en udbudsproces, selvom den anden virksomhed i konsortiet er gået konkurs. Det vil være en konkret vurdering hver gang, og den offentlige ordregiver skal vurdere, om den virksomhed, der fortsætter, opnår en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere,« siger Martin Stæhr.

Domstolen tager ikke selv stilling, om Aarsleff har opnået en konkurrencefordel. Det skal klagenævnet vurdere. Nævnet skal bl.a. afgøre, om Aarsleff eksempelvis har haft en konkurrencefordel ved at have overtaget 50 Pihl-ansatte efter konkursen.

Til spørgsmålet om, hvorvidt MT Højgaard mener, at Aarsleff havde konkurrencefordele, svarer koncerndirektør, Jesper Nordby:

»Vi ser frem til at få afgjort, om ligebehandlingsprincippet er overholdt, og lader det være op til klagenævnet at vurdere, om Aarsleff havde konkurrencefordele.«

Jesper Nordby siger generelt til udfaldet af EU-dommen:

»Vi har som virksomhed behov for klare retningslinjer for, hvornår en virksomhed kan fortsætte, hvis der sker noget udefrakommende i det konsortium, man er i. De klare retningslinjer synes vi, at EU-domstolen giver her.«

Hvis MT Højgaard og Züblin vinder klagesagen, starter et erstatningsslagsmål, der godt kan løbe op i mange millioner kroner. Jesper Nordby vil ikke komme ind på, hvad et eventuelt erstatningskrav fra MT Højgaard og Züblin vil lyde på, hvis de vinder sagen, men siger:

»Erstatningsspørgsmålet indgår som en naturlig del, når man kører en klagesag.«

Præcis hvor stort et erstatningskrav man kan forvente, vil Martin Stæhr heller ikke sætte tal på, men det vil ifølge ham blive en af danmarkshistoriens største erstatningssager i udbudsretlig sammenhæng:

»Hvis MT Højgaard og Züblin får medhold i klagesagen, står de til at få tilkendt erstatning for tabt avance, fordi de ville have vundet kontrakten, hvis Aarsleffs tilbud var blevet afvist.«

Aarsleffs bud lå på 920,3 mio. kr., mens MT Højgaard og Züblins tilbud lød på 927,8 mio. kr. Hvis konsortiet eksempelvis gik efter en avance på projektet på 10 pct. af omsætningen, så kunne et gæt på erstatningskravet være knap 100 mio. kr.