Når lovmøllen maler for hurtigt, er retssikkerheden første offer
Mange spørgsmål af stor betydning for erhvervslivets retssikkerhed er overfladisk behandlede eller slet ikke adresserede i lov, der har medført omfattende ændringer af konkurrenceloven og skabt betydelige retssikkerhedsmæssige problemer.
Den 4. marts 2021 trådte de mest omfattende ændringer af konkurrenceloven i nyere tid i kraft. Allerede i efteråret, da høringsrunden blev sat i gang lige op til efterårsferien, var det klart, at lovgivningsprocessen var uforsvarlig.
Der blev levnet høringsparter fire uger til at afgive høringssvar på et lovforslag på 400 sider, der indeholdt drastiske ændringer i konkurrencelovgivningen. Efterfølgende kom så en særdeles presset lovgivningsproces, hvor erhvervsministeren prøvede at haste forslaget igennem Folketinget inden implementeringsfristen for det direktiv, lovforslaget byggede på, udløb i begyndelsen af februar.
Det lykkedes et flertal i Folketingets Erhvervsudvalg at gennemtvinge en udsættelse af den endelige vedtagelse, hvilket muliggjorde et forlig om ændring af lovforslaget på få men væsentlige områder.
Tilbage står imidlertid, at mange spørgsmål af stor betydning for erhvervslivets retssikkerhed er overfladisk behandlede eller slet ikke adresserede i lovforslagets forarbejder.
En effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne kan nødvendiggøre tvangsindgreb, men de må altid ske med respekt for den undersøgte virksomheds retssikkerhed.
I et retssamfund med en markedsøkonomi baseret på fri men fair konkurrence er det nødvendigt af hensyn til såvel erhvervslivet som forbrugerne at forhindre, at nogle virksomheder misbruger deres dominerende stilling i markedet eller indgår aftaler, som ulovligt begrænser konkurrencen. En effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne kan nødvendiggøre tvangsindgreb, men de må altid ske med respekt for den undersøgte virksomheds retssikkerhed.
Men netop de nye regler om tvangsindgreb har resulteret i reguleringer, som retssikkerhedsmæssigt rummer nogle helt særlige og alvorlige retssikkerhedsmæssige problemer. Dette gælder særligt for kontrolundersøgelser - også kaldet ”dawn raids”.
Dawn raids blev før lovændringen altid udført af anklagemyndigheden (SØIK), hvis der var mistanke om, at en virksomhed havde begået en strafbar overtrædelse af konkurrenceloven. Det indebar den retssikkerhedsmæssige fordel, at et dawn raid kun blev gennemført, hvis også SØIK mente, at der var belæg herfor. En yderligere garanti lå i, at indgrebet blev gennemført i strafferetsplejens former med de retssikkerhedsgarantier, der fulgte heraf for den mistænkte virksomhed.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne efter de gamle regler kun gennemføre dawn raids, hvis der ikke var en konkret mistanke om, at den virksomhed, der skulle undersøges, havde overtrådt konkurrenceloven forsætligt eller groft uagtsomt.
Med ændringen af konkurrenceloven blev Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetencer til at gennemføre tvangsindgreb voldsomt udvidet, idet det nu alene er styrelsen, der, efter forudgående retskendelse i den civile retsplejes former, gennemfører dawn raids hos virksomheder.
I regelgrundlaget for kontrolundersøgelser indgår både konkurrenceloven, retssikkerhedsloven, forvaltningsloven, forvaltningsretlige grundsætninger og retsplejeloven. Endvidere indgår Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, som ved lov er gjort til en integreret del af dansk ret.
Justitia har foretaget en analyse af retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol om tvangsindgreb, som drejer sig om kontrolundersøgelser efter konkurrencelovgivningen eller indgreb, som lader sig sammenligne hermed.
Justitia har herefter sammenholdt regelgrundlaget og praksis fra menneskeretsdomstolen med 12 anonymiserede beslutninger om kontrolundersøgelser truffet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt de efterfølgende retskendelser, som i samme sag tillader kontrolundersøgelsen gennemført. Eksemplerne er stillet til rådighed af nogle af landets førende konkurrenceretsadvokater.
Det må konstateres, at det ikke ser ud til, at anmodninger om kontrolundersøgelser og domstolenes efterfølgende retskendelser altid er i overensstemmelsen med hverken retsplejeloven eller menneskeretskonventionens art. 8. Hverken beslutningerne eller kendelserne kommer nok i bund med at begrunde og afgrænse kontrolundersøgelsen.
Hvis eksemplerne er retvisende og repræsentative – og det har vi ingen grund til at tro, at de ikke er – er der tale om et betydeligt retssikkerhedsmæssigt problem, som kalder på, at både Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og domstolene tilretter deres praksis, så den lever op til kravene i menneskeretskonventionens art. 8.
Analysen afdækker endvidere en lang række problemer med reglerne om, hvorledes en kontrolundersøgelse skal afgrænses, reglerne om forbud mod selvinkriminering og omfanget af såkaldt legal professional privilege (dvs. retten til fortrolighed af korrespondance mellem virksomhed og ekstern advokat).
Disse problemer kan i alt væsentligt henføres til, at mange af de nye regler i konkurrenceloven ikke er tilstrækkeligt gennemarbejdede, hvilket igen hænger sammen med den meget forhastede lovgivningsproces. Når lovmøllen maler for hurtigt, bliver netop retssikkerhedsgarantierne desværre ofte det første offer.
Justitias analyse indeholder en lang række anbefalinger til, hvordan virksomhederne og disses ledelse skal forholde sig, når konkurrencemyndighederne uvarslet banker på. Den vigtigste gennemgående anbefaling er, at når virksomheder og deres ledelse skal forholde sig til konkurrencemyndighedernes uvarslede besøg, skal man i alle faser lade sig bistå af en advokat. Desuden bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ændre deres praksis og revidere deres vejledninger til offentligheden.
Henrik Rothe